LA MANCATA REPERIBILITA’ PUO’ GIUSTIFICARE DI PER SE’ IL LICENZIAMENTO
di
Teodoro Elisino*
La violazione dell’obbligo di reperibilità durante le fasce orarie previste per le visite mediche ispettive costituisce ragione autonoma e sufficiente non solo per l’applicazione della conseguenza di legge automaticamente connessa (la perdita del trattamento economico, nei limiti previsti dalla legge n. 683 del 1983) ma anche per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari quali il licenziamento. È quanto affermato dalla Corte Suprema di Cassazione – Sezione lavoro – con la sentenza n. 3226, depositata lo scorso 11 febbraio 2008 e qui leggibile come documento correlato.
I principali quesiti di diritto formulati nei motivi di ricorso per Cassazione, per la cui soluzione ha sostanzialmente argomentato il Collegio di Piazza Cavour, sono di seguito riportati:
“Può la violazione, da parte del lavoratore, dell’obbligo di reperibilità durante le fasce orarie previste per le visite mediche di controllo costituire ragione di licenziamento disciplinare anche nelle ipotesi in cui il fatto in sé non sia idoneo a smentire la sussistenza della malattia ovvero, ed a maggior ragione, nell’ipotesi in cui la sussistenza della malattia non sia contestata dal datore di lavoro o risulti altrimenti provata ?”
Ed ancora,
“In considerazione del principio generale della proporzionalità in materia sanzionatoria (art. 2106 c.c.) e del divieto costituzionale di trattamento uguale in situazioni tutt’affatto diseguali (art. 3 Cost.) il datore di lavoro può adottare nei confronti del lavoratore la massima sanzione disciplinare del licenziamento, oltre che in caso di assenza ingiustificata dal lavoro per difetto di malattia vera e reale nonché (eventualmente) in caso di assenza ingiustificata dal lavoro per omessa trasmissione al datore di lavoro del certificato di malattia, anche in caso di mera assenza ingiustificata alle visite mediche di controllo (e dunque in presenza di malattia vera e reale e pur essendo stato regolarmente trasmesso al datore di lavoro il relativo certificato)?”
Prima di riferire delle risposte dei Supremi giudici ai quesiti sopra riportati, è utile rappresentare rapidamente i fatti all’esame del Collegio.
Un dipendente di una Srl si assenta dal lavoro il giorno 22 gennaio 2005 ed è sottoposto a visita dal medico curante il successivo 24 gennaio 2005, medico che gli rilascia un certificato attestante una malattia durevole sino al primo febbraio 2005, certificato inviato alla società datrice di lavoro e all’Inps. Successivamente, al predetto dipendente è contestata l’assenza ingiustificata di un giorno, la sanzione di un giorno di sospensione ed -infine – l’assenza ingiustificata per ulteriori giorni (più di cinque), sul presupposto che era risultato assente sia alla visita di controllo domiciliare sia alla visita di controllo ambulatoriale da espletarsi rispettivamente in data 25/27 gennaio 2005 e 26/28 gennaio 2005.
A seguito dei fatti sopra riferiti, la Società applica la sanzione disciplinare espulsiva ai sensi dell’art. 167 C.c.n.l. per i dipendenti di pubblici esercizi che la prevedeva per l’assenza ingiustificata superiore a giorni cinque.
L’impugnazione del licenziamento da parte del lavoratore non sortisce esiti positivi, nel senso che il Tribunale di Bolzano respinge la domanda di accertamento dell’illegittimità del licenziamento. Nei motivi d’appello avverso la predetta sentenza l’interessato lamenta principalmente il fatto che il giudice di primo grado aveva scelto – tra i due diversi orientamenti giurisprudenziali individuati e confrontati – quello secondo cui l’assenza ingiustificata alla visita di controllo può comportare non solo la decadenza dal diritto al trattamento economico (ai sensi dell’ art. 5 della legge n. 638 del 1983), ma anche l’applicazione di una sanzione disciplinare in quanto la condotta integra anche violazione dei doveri inerenti al rapporto di lavoro. L’interessato sottolinea, invece, che la malattia (nella specie non contestata) era idonea a giustificare di per sé l’assenza, e la mera assenza al controllo è già sanzionata ex lege con la perdita del trattamento economico. Per l’appellante – inoltre – la sanzione del licenziamento era da ritenersi sproporzionata rispetto alla gravità della violazione delle regole di condotta, non trattandosi di assenteismo arbitrario e neppure di omessa trasmissione del certificato di malattia, ma di semplice assenza al controllo ispettivo (mera assenza ai controlli ispettivi).
In difetto di situazioni di “particolare gravità” (e non potendosi contestare la recidiva, perché l’assenza del 22 gennaio 2005 si era di fatto inserita nel medesimo contesto di inabilità, che non poteva considerarsi parcellizzato per il fatto della duplice contestazione) – osserva inoltre l’appellante – anche la previsione contrattuale relativa alla assenza di durata superiore ai cinque giorni non poteva ritenersi applicabile ai fatti di causa, appunto perché afferente alle assenze ingiustificate e non anche alla fattispecie di omessa reperibilità alla visita di controllo. Con sentenza del giugno 2006, la Corte d’appello di Trento rigetta l’appello.
Ed eccoci giunti alla soluzione dei due quesiti riferiti in premessa, contenuti nei motivi di ricorso alla Suprema Corte.
Come detto, il ricorrente chiedeva sostanzialmente se la semplice assenza alla visita di controllo fosse sufficiente a giustificare un licenziamento e se tale forma di sanzione fosse proporzionata al tipo di violazione commessa.
Sul punto, il Collegio di Piazza Cavour, richiamando propria giurisprudenza sulla materia, sostiene che la violazione dell’obbligo di reperibilità alla visita medica di controllo può giustificare il licenziamento ove la condotta del dipendente importi anche la violazione di obblighi derivanti dal contratto di lavoro. Al fine della giustificatezza del licenziamento – osserva il Collegio – rileva la violazione di un obbligo, quale quello di reperibilità, che inficia il nesso fiduciario ex se, senza necessità che risulti la falsità della allegazione della malattia. La valutazione dell’incidenza di questa violazione sul vincolo fiduciario – è detto in motivazione – è rimessa all’apprezzamento del giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della insufficienza o contraddittorietà della motivazione, non potendo predicarsi invece – come fa il ricorrente – un generale difetto di proporzionalità e quindi di inidoneità ad integrare un’ipotesi di giusta causa di licenziamento. Per i supremi giudici – quindi – il Collegio di secondo grado ha argomentato tenendo conto del giusto principio secondo cui la violazione dell’ obbligo di reperibilità durante le fasce orarie previste per le visite mediche ispettive costituisce ragione autonoma e sufficiente non solo per l’applicazione della conseguenza di legge automaticamente connessa ma anche per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari quali il licenziamento.
Per i giudici di Piazza Cavour – inoltre – il richiamo della Corte trentina alla disposizione contenuta nell’articolo 139 del Ccnl del 1999 per i dipendenti delle Aziende turistiche, secondo cui il licenziamento consegue ad un’assenza ingiustificata per più di cinque giorni, è stato fatto solo per verificare la proporzionalità della sanzione espulsiva.
Per il Collegio romano, il fatto che il lavoratore, assente alla visita di controllo, non sia rientrato in azienda (obbligo previsto dall’articolo 117 del citato Ccnl), né abbia comunicato il luogo, diverso dall’abituale dimora, in cui era reperibile (obbligo pure disposto) comporta proprio che il prolungamento dell’assenza, in mancanza di una situazione di impedimento che giustifichi la mancata reperibilità, sia stato considerato da tale normativa come assimilabile all’assenza ingiustificata ed autorizza la considerazione dei giudici di merito che, al fine di valutare la gravità dell’inadempimento, hanno anche tenuto conto della previsione dell’art. 139 citato, che appunto prevede la sanzione espulsiva in caso di assenza ingiustificata protrattasi per più di cinque giorni.
La sentenza in esame creerà sicuramente allarme tra i pubblici dipendenti in malattia, sia tra i malati veri sia tra quelli immaginari, che per ragioni vere o inventate (la più frequente, il citofono non funzionante) risultano assenti in occasione delle visite di controllo disposte dal datore di lavoro. C’è da dire, comunque, che la maggior parte dei contratti collettivi di lavoro dispone in modo tassativo e puntuale l’intero sistema sanzionatorio, ed in essi non sembrano rinvenirsi norme che comminano il licenziamento nel caso sopra descritto (cinque giorni di assenza ingiustificata o ritenuta tale) né norme da cui si possa facilmente argomentare per fondare un licenziamento per violazione di obblighi di servizio legati allo stato di malattia. Purtuttavia, è da tenere nella massima considerazione l’obbligo di reperibilità alla visita di controllo, la cui violazione, se di per sé e per casi isolati difficilmente comporta la sanzione espulsiva, in caso di recidiva e per casi valutati gravi può comportare il licenziamento, anche sulla base dei più garantisti dei Contratti collettivi (della serie ….. “Aggiustate il citofono!”).